Με τον όρο «Υποκατάσταση» ή «εκχώρηση» μέρους ή όλου του έργου την αντικατάσταση του αρχικού αναδόχου από ένα νέο ανάδοχο ( τον υποκατάστατό του) με πρωτοβουλία του αναδόχου. Αυτό γίνεται όταν αυτός που ανακηρύχθηκε ανάδοχος δεν μπορεί να ανταποκριθεί για οποιοδήποτε λόγο στις ανάγκες μιας σύμβασης και προτείνει ο ίδιος κάποιον άλλον που έχει τα αναγκαία, σύμφωνα με το νόμο, προσόντα
Οι διατάξεις του άρθρου 164 του ν. 4412/2016 («Υποκατάσταση») τροποποιήθηκαν Με το Άρθρο 80 του Ν. 4782/2021 (ΦΕΚ 36Α/2021) καθιστώντας τις νέες διατάξεις πιο ελαστικές σε σχέση με το πρότερο καθεστώς.
Με τον όρο "υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο" νοείται η μεταβίβαση των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του αρχικού αναδόχου, που απορρέουν από την εργολαβική σύμβαση, σε τρίτον (υποκατάστατο), όσον αφορά το όλον ή μέρος του αναληφθέντος έργου, κατά τρόπον ώστε να υπεισέρχεται ο υποκατάστατος στην μεταξύ αναθέτουσας αρχής και αρχικού αναδόχου σχέση. Για την υποκατάσταση αρκεί η έγκριση της υποκατάστασης από την αρμόδια διοικητική αρχή.
Με μόνη την έγκριση, ο υποκατάστατος εγκαθίσταται στη σύμβαση και συνεχίζει την εκτέλεσή της. (ΑΠ 570/2007).
Η υποκατάσταση διαφέρει και από την έννοια της υπεργολαβίας, η οποία αποτελεί διαδικασία και προβλέπεται από το κοινοτικό δίκαιο, το οποίο παρέχει κα κίνητρα για την αιτιολογημένη προσφυγή στην εν λόγω διαδικασία («άνοιγμα της αγοράς στις μικρομεσαίες επιχειρήσεις¨). Ενδεικτικά αναφέρεται η 1413/2017 ΕλΣυν Τμήμα Ι, στην οποία τίθενται τα Κριτήρια για τον χαρακτηρισμό μίας μη εγκεκριμένης σύμβασης ως σύμβασης υπεργολαβίας ή υποκατάστασης έναντι της αναθέτουσας αρχής). Ως υποκατάσταση τρίτου ή εκχώρηση του έργου στη περίπτωση αυτή δεν νοείται η υπεργολαβία, δηλαδή η σύμβαση με την οποία ο εργολάβος αναθέτει με αμοιβή την εκτέλεση ορισμένων εργασιών σε τρίτον, ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με τον εργοδότη (κύριο του έργου ή φορέα κατασκευής του), εφόσον αυτός δεν έχει εγκρίνει νομίμως τη σύμβαση υπεργολαβίας, έναντι του οποίου μόνος υπεύθυνος και για τις εκτελούμενες από τον υπεργολάβο εργασίες παραμένει ο εργολάβος (2146/2014 ΑΠ)
Υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου, δηλαδή στο στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης μεταξύ του αναδόχου και του κυρίου του έργου, όχι, δε και κατά το στάδιο της Ανάθεσης , δηλ. του σταδίου προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού. (Γνωμ.ΝΣΚ 346/2001 κ.ο.κ.), συνεπώς αυτή δεν μπορεί να γίνει αποδεκτή από τις Υπηρεσίες του Κυρίου του Έργου και να πραγματοποιηθεί επ’ ουδενί τρόπο. Η υποκατάσταση απαγορεύεται, χωρίς έγκριση της Προϊσταμένης Αρχής, η οποία αποφασίζει ύστερα από αίτηση του αναδόχου και πρόταση της Διευθύνουσας Υπηρεσίας.
Η Υποκατάσταση ως αμιγώς εθνική ρύθμιση
Η υποκατάσταση είναι θεσμός του εθνικού δικαίου και τίθεται υπό αμφισβήτηση η συμβατότητά της με το κοινοτικό δίκαιο, αφού υπεισέρχεται στη σύμβαση ένα τρίτο πρόσωπο, το οποίο δεν μετείχε καν στη διαδικασία ανάθεσης και αποκομίζει οικονομικά οφέλη από την εκτέλεση της σύμβασης αυτής. Στην υπόθεση C-496/1999 succhi di frutta τέθηκε ζήτημα εφαρμογής του κοινοτικού δικαίου κατά την εκτέλεση της σύμβασης. Επιπρόσθετα (Απόφ . υπόθεσης C-454/2006 Pressetext - Σκέψη 40 ), η υποκατάσταση υποκρύπτει, στην ουσία, μια απευθείας ανάθεση, αφού το έργο ή μέρος αυτού που δεν μπορεί να εκτελεστεί από τον αρχικό ανάδοχο ανατίθεται σε νέο πρόσωπο, χωρίς διαγωνιστική διαδικασία.
Στόχος του εθνικού νομοθέτη με την θεσμοθέτηση της Υποκατάστασης, η οποία αποτελεί για αμιγώς εθνική ρύθμιση είναι να την ολοκλήρωση ημιτελούς και μη περαιωμένου Έργου από υποκατάστατο (του αρχικού αναδόχου) Εργολάβο , εφόσον αρχικός ανάδοχος δηλώσει αδυναμία να εκτελέσει την αρχική σύμβαση να μην υπογραφεί νέα σύμβαση , υπό την προϋπόθεση ότι το νέο πρόσωπο – πριν την εγκατάστασή του - αξιολογηθεί από την Αναθέτουσα Αρχή.
Η υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) είναι δυνατή αποκλειστικά υπό τις προϋποθέσεις της περίπτωσης δ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 132, «όταν ένας νέος ανάδοχος υποκαθιστά εκείνον στον οποίο ανατέθηκε αρχικά η σύμβαση από την αναθέτουσα αρχή, συνεπεία:
αα) ρητής ρήτρας αναθεώρησης ή προαίρεσης, σύμφωνης με την περίπτωση α΄,
ββ) ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης, περιλαμβανομένων της εξαγοράς, της απορρόφησης, της συγχώνευσης ή καταστάσεων αφερεγγυότητας ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών, από άλλον οικονομικό φορέα, ο οποίος πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που καθορίστηκαν αρχικά, υπό τον όρο ότι η διαδοχή δεν συνεπάγεται άλλες ουσιώδεις τροποποιήσεις της σύμβασης και δεν γίνεται με σκοπό την αποφυγή της εφαρμογής του παρόντος Βιβλίου ή
γγ) περίπτωσης που η αναθέτουσα αρχή αναλαμβάνει τις υποχρεώσεις του κύριου αναδόχου έναντι των υπεργολάβων του και εφόσον η δυνατότητα αυτή προβλέπεται στις κείμενες διατάξεις, σύμφωνα με το άρθρο 131»
Κατ’ εξαίρεση μπορεί να εγκριθεί η υποκατάσταση με απαλλαγή του αναδόχου από την ευθύνη του προς τον κύριο του έργου, αν αυτό επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου και ο ανάδοχος βρίσκεται σε προφανή αδυναμία να περατώσει το έργο. (παρ. 2 Άρθ. 164). Η διάταξη «επιβάλλεται από το συμφέρον του έργου» μπορεί να ερμηνευθεί με την έννοια της επιλογής μιας μορφής διεξόδου για την συνολική πορεία του έργου ,με την έννοια ότι και ο αρχικός ανάδοχος και ο υποκατάστατος είναι συνυπεύθυνοι απέναντι στον Κύριο του Έργου, εφόσον από τις απαιτήσεις του Νόμου ευθύνονται εις ολόκληρο για το όλο έργο. Με τον τρόπο αυτό ο ΚτΕ αποφεύγει εμπλοκές όσον αφορά την συνολική πορεία του έργου, εφόσον εξασφαλίζεται ότι αυτό δεν υφίσταται την περιπέτεια της εκκαθάρισης και επαναδημοπράτησης.
Στην παρ. 1 του τροποποιημένου Άρθρου στο α’ εδάφιο αυτής αφενός διατηρείται η πρόβλεψη της δυνατότητας υποκατάστασης του αναδόχου από τρίτο στην κατασκευή μέρους ή όλου του έργου (εκχώρηση του έργου) μόνο αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της περίπτωσης δ` της παραγράφου 1 του άρθρου 132», προβλέπεται δε νέα διαδικασία έκδοσης Αποφάσεων υποκατάστασης και πλέον εξειδικεύονται οι διαδικαστικοί όροι της υποκατάστασης, καθώς η Προϊσταμένη Αρχή – και αναλόγως της περίπτωσης υποκατάστασης - οφείλει να εκδώσει Διοικητικές πράξεις σε σχέση με αυτή. Σχετικά, η ΠΑ εκδίδει: (α’) Διαπιστωτική πράξη, στις περιπτώσεις ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου, λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης και (β’) Εγκριτική απόφαση, σε περίπτωση που ο αρχικός ανάδοχος έχει περιέλθει σε κατάσταση αφερεγγυότητας, ιδίως στο πλαίσιο προπτωχευτικών ή πτωχευτικών διαδικασιών.
Πριν από την έκδοση των σχετικών Αποφάσεων της ΠΑ, Στην παρ. 1 προστίθεται η απαίτηση της επαλήθευση της συνδρομής των ίδιων κριτηρίων ποιοτικής επιλογής, τα οποία είχαν προβλεφθεί στην και ως προς τον αρχικό (και υποκατάστατο πλέον) ανάδοχο, αυτή πλέον να επαναληφθεί και για τον νέο Ανάδοχο.
Ευθύνες σε περίπτωση υποκατάστασης του αναδόχου
Σύμφωνα με την Αιτιολογική Έκθεση του Ν. 4782/2021 «Στην παρ. 2 ρυθμίζεται η περίπτωσης ολικής ή μερικής διαδοχής του αρχικού αναδόχου και η ευθύνη του, καθώς στην σύγχρονη πρακτική φαινόμενα εταιρικού μετασχηματισμού είναι ιδιαίτερα συχνά».
Έτσι πλέον στην τροποποιημένη παρ. 2 εισάγονται διατάξεις σε σχέση με την ευθύνη και διάκριση αυτής ανάλογα με την περίπτωση της υποκατάστασης, ενώ οι περιπτώσεις της απαλλαγής ή μη από την ευθύνη διακρίνονται στις εξής :
- Aπαλλαγή του κυρίου αναδόχου από την ευθύνη στην περίπτωση που η υποκατάσταση οφείλεται σε ολική ή μερική διαδοχή λόγω εταιρικής αναδιάρθρωσης ενώ
- Ο αρχικός Ανάδοχος αφενός διατηρεί ακέραιη η ευθύνη του, αφετέρου ευθύνεται μαζί με τον υποκατάστατο εις ολόκληρον (προς τον κύριο του έργου, το προσωπικό του έργου, καθώς και οποιονδήποτε τρίτο) στην περίπτωση που αυτός υποκαθίσταται λόγω αφερεγγυότητάς του.
Ρυθμίσεις για Έργα Εθνικού Επιπέδου
Παράλληλα, στην παρ. 3 εισάγονται νέες ειδικές ρυθμίσεις σχετικά με την δυνατότητα έγκρισης της υποκατάσταση αναδόχου με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου σε έργα που έχουν χαρακτηριστεί ως Έργα Εθνικού Επιπέδου κατά το άρθρο 10 του ν. 679/1977 (Α` 245) και ειδικότερα σε συγκεκριμένα τμήματα της συνολικής εργολαβίας, αν η υποκατάσταση δεν γίνεται για το σύνολο του έργου.
Στην εν λόγω περίπτωση δύναται να εγκριθεί η υποκατάσταση αναδόχου με απαλλαγή από την ευθύνη του αρχικού αναδόχου, υπό τον όρο στην αίτηση του αναδόχου να προσδιορίζεται το τμήμα της εργολαβίας, για το οποίο ζητείται η υποκατάσταση με απαλλαγή από την ευθύνη και η πιστοποίηση μετά την οποία όλες οι πληρωμές θα διενεργούνται απευθείας στον νέο ανάδοχο. Μαζί με την αίτηση υποβάλλεται και δήλωση του νέου αναδόχου, ότι αποδέχεται το περιεχόμενο της αίτησης, σύμφωνα με το άρθρο αυτού. Με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή καθορίζονται το τμήμα της εργολαβίας για το οποίο ισχύει η υποκατάσταση, αν η υποκατάσταση δεν γίνεται για το σύνολο του έργου, η πιστοποίηση μετά την οποία οι πληρωμές θα διενεργούνται στον νέο ανάδοχο, οι εγγυήσεις του νέου αναδόχου και κάθε άλλο αναγκαίο θέμα. Στις περιπτώσεις της παρούσας, ο υποκατάστατος του αναδόχου επέχει στο εξής θέση αναδόχου και αναλαμβάνει όλες τις ευθύνες για το σύνολο του έργου ή για τα τμήματα του έργου, που προσδιορίζονται με την απόφαση έγκρισης της υποκατάστασης με απαλλαγή της ευθύνης του αρχικού αναδόχου. Επίσης, αναλαμβάνει και τις υποχρεώσεις του αρχικού αναδόχου προς το προσωπικό, που εργάσθηκε στο έργο τους τελευταίους τρεις (3) μήνες πριν από την υποκατάσταση. Οι εγγυήσεις επ’ ονόματι του αρχικού αναδόχου ή το μέρος τους που ορίζεται με την εγκριτική απόφαση αποδίδονται, αφού προηγουμένως κατατεθούν νέες ισόποσες εγγυήσεις από τον νέο ανάδοχο. Μόνο μετά την κατάθεση αυτήν επέρχεται η απαλλαγή του αρχικού αναδόχου από την ευθύνη του.».