Η υπεργολαβία είναι μια επιτρεπόμενη μορφή περαιτέρω ανάθεσης τμήματος της σύμβασης σε τρίτους, η οποία μάλιστα ενθαρρύνεται από το κοινοτικό δίκαιο, σε αντίθεση με την υποκατάσταση του αναδόχου, η οποία δεν προβλέπεται από τις Οδηγίες και τίθεται υπό αμφισβήτηση η συμβατότητά της με το κοινοτικό δίκαιο.(βλ άρθρο 32 του Προοιμίου της Οδηγίας.2004/18 /ΕΚ όπου προβλέπεται η υπεργολαβία, προκειμένου να ευνοηθούν οι μικρομεσαίες επιχειρήσεις και ορίζεται ότι θα πρέπει να συμπεριληφθούν διατάξεις για την υπεργολαβία)
Με τις τροποποιημένες διατάξεις (με το Άρθρο 81 του Ν. 4782/2021) του άρθρου 165 του ν. 4412/2016 επέρχονται ουσιαστικές τροποποιήσεις σε σχέση με το προϊσχύον θεσμικό πλαίσιο, σε σχέση με τα ζητήματα υπεργολαβίας κατά την εκτέλεση δημοσίων συμβάσεων έργου και πλέον εισάγονται νέες διατάξεις για την Υπεργολαβία κατά την εκτέλεση των Έργων.
Κατά την υπογραφή της σύμβασης εκτέλεσης ο ανάδοχος οφείλει να προσκομίσει την υπεργολαβική σύμβαση και αν δεν το πράξει εμπρόθεσμα αυτό, δύναται η Διευθύνουσα Υπηρεσία να μην αποδέχεται την υπεργολαβία». (Ελ. Συν. Κλιμ. Τμ. 7 Πράξη 135/2018 : «Μη νόμιμη δαπάνη διότι του εν λόγω υπεργολαβικού συμφωνητικού και της εκτέλεσης του έργου από τον υπεργολάβο δεν προηγήθηκε απόφαση του αρμοδίου δημοτικού οργάνου, με την οποία να εγκρίνεται η εκ μέρους του αναδόχου ανάθεση σ’ αυτόν της εκτέλεσης του αντικειμένου της σύμβασης (άρθρα 165-166 ν. 4412/2016)).
Σύμφωνα με την Απόφ..2118/2013 Tμήμ. VI:
- α) Η ανάγκη ύπαρξης ρητής πρόβλεψης στη διακήρυξη και συνακόλουθα, η υποχρέωση κάθε υποψήφιου να γνωστοποιήσει την πρόθεσή του να συνάψει υπεργολαβία καθώς και την ταυτότητα του υπεργολάβου αφορά μόνο στις περιπτώσεις υποχρεωτικής ανάθεσης τμήματος της σύμβασης σε τρίτο και δεν αναφέρεται στην δυνητική υπεργολαβία, διότι στην τελευταία περίπτωση, αυτή αναφέρεται σε πραγματικά γεγονότα που προέκυψαν κατά το στάδιο εκτέλεσης της σύμβασης και δεν ήταν γνωστά εξαρχής. κατά την δημοπράτηση του έργου.
- β) Η ανάγκη έγκρισης στην υποχρεωτική υπεργολαβία δεν υφίσταται δοθέντος ότι, όταν κρίνεται τεχνικά αποδεκτή η προσφορά, στην οποία αναφέρεται το τμήμα της σύμβασης και ο υπεργολάβος που θα το εκτελέσει, η έγκριση αυτής (υπεργολαβίας)έχει συντελεστεί, μέσω της έγκρισης της προσφοράς. Η ανάγκη έγκρισης αναφέρεται σε υπεργολαβία που δύναται να προκύψει σε χρόνο μεταγενέστερο της υπογραφής της σύμβασης, οπότε δεν είναι γνωστά, ούτε τα πραγματικά περιστατικά που οδήγησαν στην ανάγκη κατάρτισής της, ούτε το πρόσωπο του υπεργολάβου.
- γ) Όρος σε συμβατικό κείμενο με τον οποίο επιτρέπεται η υπεργολαβική εκτέλεση τμημάτων του έργου μετά από έγγραφη έγκριση του εργοδότη αναφέρεται στην υπεργολαβία που δυνητικά μπορεί να προκύψει κατά την εκτέλεση της σύμβασης και είναι νόμιμος στο μέτρο που παραπέμπει στην πιστή εφαρμογή των διατάξεων όσον αφορά την έγκριση αυτής από την Προϊσταμένη Αρχή, τις προϋποθέσεις ανάθεσης αυτής, καθώς και το ποσοστό του συμβατικού αντικειμένου που πρόκειται να εκτελεσθεί.
- Ως προς το ποσοστό του αρχικού αναδόχου : Σύμφωνα με την παρ. 1 τροποποιείται το ποσοστό του αρχικού αναδόχου και από το (σύμφωνα με το πρότερο καθεστώς) το70% επί του ποσού της αξίας της σύμβασης, ως ποσοστό που θα έπρεπε να διατηρεί , πλέον δεν τίθενται σχετικός περιορισμός.
- ως προς την έγκριση της σύμβασης υπεργολαβίας, την οποία γνωστοποιεί ο ανάδοχος πριν από την εγκατάσταση του υπεργολάβου στο έργο : Πλέον η σχετική αρμοδιότητα ανήκει πλέον στην Προϊσταμένη Αρχή και όχι στον κύριο του έργου ή στον φορέα κατασκευής.
- Κατάργηση της υποχρέωσης της Διευθύνουσας Υπηρεσίας να κινήσει τη διαδικασία έκπτωσης του αναδόχου εφόσον, εν τέλει, δεν συναφθεί η υπεργολαβική σύμβαση (παρ. 3)
- Ως προς την υποχρέωση προσκόμισης της υπεργολαβικής σύμβασης (παρ. 3) : Πλέον ο ανάδοχος υποχρεούται, να προσκομίσει την υπεργολαβική σύμβαση κατά την υπογραφή της σύμβασης εκτέλεσης, μόνο (α’) εφόσον προκύπτει υποχρέωση από τα τεύχη του διαγωνισμού ή αν (β’) ο ίδιος πρότεινε συγκεκριμένους υπεργολάβους κατά την υποβολή της προσφοράς του. Παράλληλα προβλέπεται ότι η Διευθύνουσα Υπηρεσία μπορεί να χορηγήσει προθεσμία στον ανάδοχο κατ’ αίτησή του, για την προσκόμιση της υπεργολαβικής σύμβασης. (β΄ εδ. παρ. 3)
- Ως προς τις απαιτούμενες ενέργειες της Διοίκησης στην περίπτωση που εν τέλει δεν συναφθεί η υπεργολαβική σύμβασης: Σύμφωνα με το νέο καθεστώς, καταργείται η υποχρέωση της ΔΥ για κίνηση διαδικασίας έκπτωσης εφόσον συντρέχει σοβαρός λόγος, ενώ η διευθύνουσα υπηρεσία δύναται να χορηγήσει προθεσμία στον ανάδοχο κατ’ αίτησή του, για την προσκόμιση της υπεργολαβικής σύμβασης με τον αρχικώς προταθέντα υπεργολάβο ή άλλον, που διαθέτει τα αναγκαία κατά την κρίση της υπηρεσίας αυτής προσόντα. (σε αντίθεση με την προτέρα πρόβλεψη).