Yποχρέωση ελέγχου της Μελέτης δημοπράτησης έργου εκ μέρους του Αναδόχου
Μία εκ των καινοτομιών του Ν. 4782/2021 αφορά στην υποχρέωση του Αναδόχου κατασκευής πριν την εγκατάστασή του στο εργοτάξιο για έλεγχο εφαρμοσιμότητας της μελέτης δημοπράτησης έργου, εφόσον ο προϋπολογισμός του Έργου είναι μεγαλύτερος του ορίου της περ. α’ του άρθρου 5 (δηλ. των ορίων εφαρμογής της Κ.Ο. 24/2014, ήτοι 5.225.000 ευρώ) για τις δημόσιες συμβάσεις έργων. Οι εν λόγω διατάξεις τροποιούν το περιεχόμενο του Άρ. 138 και εισάγουν επιπλέον πρόσθετους όρους.
Διαδικασία Ελέγχου.
Αρχικά η διευθύνουσα υπηρεσία προσκαλεί τον ανάδοχο να υποβάλλει εγγράφως, εντός προθεσμίας μεταξύ είκοσι (20) και μεγαλύτερη των εξήντα (60) ημερών από την υπογραφή της σύμβασης (σε περιπτώσεις ειδικών έργων να αιτηθεί πρόσθετη προθεσμία κατ’ ανώτατο σαράντα πέντε (45) ημερών), αν έχει παρατηρήσεις ως προς την εφαρμοσιμότητα της μελέτης. Με την άπρακτη πάροδο της εν λόγω προθεσμίας τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη του αναδόχου επί της μελέτης του έργου.
Στην περίπτωση που Αν ο ανάδοχος προτείνει την τροποποίηση της μελέτης του έργου, η προϊσταμένη αρχή εξετάζει την πρόταση του αναδόχου, κατόπιν γνωμοδότησης του αρμόδιου τεχνικού συμβουλίου (ή, κατά την ρητή πρόβλεψη του Νόμου σε περίπτωση μη ύπαρξης αρμόδιου τεχνικού συμβουλίου στην αναθέτουσα αρχή, του τεχνικού συμβουλίου της ΓΓΥ του ΥΠΟΜΕ).
Σύμφωνα με την Α-45 Γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ ¨Σε κάθε περίπτωση η εφαρμοσιμότητα ή μη της μελέτης ενός έργου, είναι στοιχείο το οποίο θα πρέπει να κρίνεται αντικειμενικά και όχι υποκειμενικά από τον οικονομικό φορέα που καλείται κάθε φορά να την εφαρμόσει και σίγουρα η σχετική κρίση πρέπει να έχει οριστικοποιηθεί πριν την εκκίνηση των διαδικασιών ανάδειξης αναδόχου κατασκευής έργου (Πρβλ. σχετικά την δυνατότητα προκαταρκτικών διαβουλεύσεων με την αγορά -άρθρο 46 του Νόμου και τη δυνατότητα διαβούλευσης επί των δημοσιευμένων εγγράφων σύμβασης έργων –άρθρο 68 του Νόμου).
Άλλωστε σύμφωνα με την προτεινόμενη προσθήκη της παρ. 4 στο άρθρο 70 του νόμου προβλέπεται ότι η αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, σε έργα με εκτιμώμενη αξία σύμβασης μεγαλύτερη του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, να αναρτά στην ιστοσελίδα της δεκαπέντε (15) τουλάχιστον ημέρες (ΣΣ : Αρχικά προβλεπόταν διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών) πριν από τη διενέργεια του διαγωνισμού, τη μελέτη κατασκευής του έργου, επομένως οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας θα μπορεί να θέσει τις παρατηρήσεις τους και η αναθέτουσα αρχή να κρίνει εξ αρχής την εφαρμοσιμότητα της μελέτης».
Διάκριση τροποποιήσεων και συνέπειες
Οι προτεινόμενες εκ μέρους του Αναδόχου τροποποιήσεις της εγκεκριμένης Μελέτης διακρίνονται σε επουσιώδεις και ουσιώδεις, οι δε προβλέψεις της παρούσας περιλαμβάνονται υποχρεωτικά στα έγγραφα σύναψης της σύμβασης. Για την κρίση επ΄ αυτών λαμβάνονται υπόψη οι προβλέψεις του άρθρου 155, περί επειγουσών και απρόβλεπτων πρόσθετων εργασιών. Σύμφωνα με αυτό, οι προτεινόμενες τροποποιήσεις είναι επουσιώδεις στο βαθμό που αυτές δεν επιφέρουν μεταβολή του έργου ως προς την φύση αυτού και δεν επάγονται ουσιώδη αύξηση του συμβατικού ανταλλάγματος, η έγκριση δε αυτών επιφέρει την συνέχιση εκτέλεσης του έργου.
Σε αντίθετη περίπτωση, η σύμβαση διαλύεται και ο ανάδοχος αποζημιώνεται μόνο για τις αποδεδειγμένες δαπάνες στις οποίες υποβλήθηκε για τη συμμετοχή του στον διαγωνισμό και μέχρι τη διάλυση της σύμβασης, το δε εύλογο της δαπάνης για την αποζημίωση κρίνεται με απόφαση της προϊσταμένης αρχής κατόπιν γνωμοδότησης του τεχνικού συμβουλίου, κατόπιν σχετικής εισήγησης της διευθύνουσας υπηρεσίας, ενώ το διάστημα που παρεμβάλλεται από την πρόσκληση της διευθύνουσας υπηρεσίας και μέχρι την ολοκλήρωση της προβλεπόμενης στην παρούσα διαδικασίας, δεν προσμετράται στη συμβατική προθεσμία εκτέλεσης του έργου.
Μη αποδοχή της αναγκαιότητας ουσιώδους τροποποίησης της μελέτης
Στην περίπτωση που η Προϊσταμένη Αρχή δεν έχει αποδεχτεί την αναγκαιότητα ουσιώδους τροποποίησης της μελέτης, μετά τη διάλυση της σύμβασης, δύναται να αποφασίσει την εκτέλεση του έργου σύμφωνα με την υφιστάμενη μελέτη. Στην εν λόγω περίπτωση προσκαλεί τον επόμενο κατά σειρά μειοδότη του διαγωνισμού του εν προκειμένω Έργου και του προτείνει να αναλάβει αυτός το έργο της ολοκλήρωσης της διαλυθείσης εργολαβίας, με τους ίδιους όρους και προϋποθέσεις και βάσει της προσφοράς που υπέβαλε στον διαγωνισμό. Η σύμβαση εκτέλεσης συνάπτεται, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις των παρ. 1 και 2 ως προς την αποδοχή της μελέτης του έργου.
Από τις ανωτέρω διατάξεις, σύμφωνα με την Α-45 Γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ τίθενται προφανή ζητήματα πιθανή υποκατάστασης του αρχικού αναδόχου. Όπως χαρακτηριστικά αναφέρεται «Για την εξέταση θεμάτων πιθανής υποκατάστασης του αναδόχου της αρχικής σύμβασης, απαιτείται συσχέτιση με τις διατάξεις του άρθρου 132 παρ. 1 περ. δ του νόμου. Από τις ως άνω διατάξεις διαφαίνεται ότι οι προτεινόμενες ρυθμίσεις θα μπορούσαν να ενταχθούν ως περιπτώσεις επιτρεπτής υποκατάστασης του αναδόχου μόνο στην υποπ. αα της περ. δ της παρ. 1 του άρθρου 132, ήτοι ως μία μορφή υποκατάστασης του αναδόχου συνεπεία ρητής ρήτρας αναθεώρησης. Προτείνεται να συμπεριληφθεί ρητά στο κείμενο της προτεινόμενης διάταξης η αναφορά ότι οι προβλέψεις της παρ. 2 θα πρέπει να περιλαμβάνονται ρητά στα αρχικά έγγραφα της σύμβασης, εκ μέρους της αναθέτουσας αρχής, ώστε να μπορούν να εφαρμοστούν νόμιμα».
Πρόβλεψη άμεσης εκτέλεσης εργασιών σε περίπτωση επείγουσας ανάγκης
Στην παρ. 4 του Άρ. 138 ρυθμίζονται θέματα που προκύπτουν στην περίπτωση εκτέλεση εργασιών, εφόσον παραστεί επείγουσα ανάγκη. Στην εν λόγω περίπτωση ο ανάδοχος οφείλει να προβεί στην εκτέλεση των εν λόγω εργασιών κατόπιν χορήγησης σχετικής εντολής εκ μέρους της διευθύνουσας υπηρεσίας – που υπογράφονται από τον προϊστάμενο της διευθύνουσας υπηρεσίας - κατά τροποποίηση της σύμβασης, για την εκτέλεση των εργασιών και πριν την υπογραφή σχετικής συμπληρωματικής σύμβασης (ΣτΕ 46/2016, ΣτΕ 3120/2015) κατά την παρ. 1, ή έγκρισης του ΑΠΕ κατά τις παρ. 3 και 4 του άρθρου 156, περί ειδικών θεμάτων τροποποιήσεων συμβάσεων κατά τη διάρκειά τους, αυξομειώσεων εργασιών και νέων εργασιών.
Παράλληλα - και εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 155 - σε εξαιρετικά επείγουσες περιπτώσεις και μόνο για εργασίες που αφορούν στην ασφάλεια του έργου λόγω απρόβλεπτων συνθηκών, η εντολή της διευθύνουσας υπηρεσίας δύναται να χορηγείται προφορικά στον τόπο των έργων (828/2019 ΑΠ, 5117/2012 ΣτΕ κλπ.), καταχωρίζεται δε αμελλητί, με συνοπτική αιτιολογία, στο ημερολόγιο του έργου και αποστέλλεται ηλεκτρονικά στον προϊστάμενο της διευθύνουσας υπηρεσίας ενώ πριν από την ηλεκτρονική αποστολή του ημερολογίου του έργου στη διευθύνουσα υπηρεσία δεν επιτρέπεται η εκτέλεση οιασδήποτε εργασίας.
Απαγόρευση τροποποίησης της εγκεκριμένης μελέτης, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου
Παράλληλα, στην παρ. 6 του Άρ. 138 ο Νομοθέτης επαναφέρει την ρύθμιση της παρ. 2 του Άρ 144 Ν. 44112/2016 «Σύμπραξη του μελετητή στην κατασκευή -Πρόσθετες εγγυήσεις - Ευθύνη - Εξουσιοδοτική διάταξη», σύμφωνα με την οποία απαγορεύεται η τροποποίηση της εγκεκριμένης μελέτης, κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου και ο ανάδοχος δεν μπορεί να προβεί σε εκτέλεση εργασιών κατά τροποποίηση της μελέτης του έργου, παρά μόνο αν προηγηθεί τροποποίηση της μελέτης σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 144, περί τροποποίησης της εγκεκριμένης μελέτης κατά τη διάρκεια εκτέλεσης του έργου.
Αν ανακύψει αστοχία της μελέτης ή τμήματος αυτής κατά την εκτέλεση του έργου, η οποία αποδεδειγμένα δεν μπορούσε να διαπιστωθεί εμπροθέσμως σύμφωνα με όσα προβλέπονται στις διατάξεις της παρ. 2 περί ελέγχου εφαρμοσιμότητας της εγκεκριμένης Μελέτης, ο ανάδοχος υποχρεούται να ενημερώσει αμελλητί τη διευθύνουσα υπηρεσία και να απέχει από κάθε πράξη και ενέργεια που τροποποιεί ή επαυξάνει το συμβατικό αντικείμενο και συνδέεται με την αστοχία της μελέτης, ενώ για το χρονικό διάστημα έως την έκδοση της απόφασης της διευθύνουσας υπηρεσίας, ο ανάδοχος δεν εκτελεί εργασίες και δεν δικαιούται να λάβει οιαδήποτε αποζημίωση για όσες εκτέλεσε χωρίς εντολή.
Συνολική εξέταση των διατάξεων περί ελέγχου εφαρμοσιμότητας της μελέτης
Σύμφωνα με την προαναφερθείσα Α-45 Γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ «Συμπερασματικά, οι εν λόγω διατάξεις δεν φαίνεται πώς μπορούν να δράσουν αποτρεπτικά για την αντιμετώπιση του φαινομένου της υποβολής ασυνήθιστα χαμηλών προσφορών ενώ εισαγάγουν (α) σημαντικές καθυστερήσεις πριν από την έναρξη των κατασκευαστικών εργασιών, (β) απροσδιόριστες δαπάνες αποζημιωτικού χαρακτήρα, (γ) εγείρουν σημαντικές επιφυλάξεις ως προς την τήρηση των αρχών της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης, καθώς η αναθέτουσα αρχή συνδιαλέγεται με τους οικονομικούς φορείς μετά την ολοκλήρωση της διαδικασίας, ενώ (δ) ευνοούνται οι συνθήκες ανάπτυξης φαινομένων συμπαιγνίας μεταξύ των συμμετεχόντων στις σχετικές διαδικασίες».
Παράλληλα, στην εν λόγω Α-45 Γνώμη τονίζεται ότι «οι διατάξεις ενδέχεται να επιτείνουν την πρόκληση καθυστερήσεων, όπως ιδίως αυτές που αφορούν (α’) στα μέτρα διοικητικής, ή διαιτητικής ή δικαστικής επίλυσης τυχόν διαφορών μεταξύ αναδόχου και Προϊσταμένης Αρχής, στην περίπτωση που οδηγηθεί σε διάλυση η σύμβαση (διαφωνία ως προς την ίδια τη διάλυση είτε και ως προς το ύψος της προσδιοριζόμενης αποζημίωσης του ανάδοχου), αλλά ακόμα και (β’) των μέσων έννομης προστασίας των συμμετεχόντων στην ιδιάζουσα διαδικασία που προβλέπεται για την εξεύρεση αναδόχου μετά την διάλυση της σύμβασης».