3η Εβδομάδα Δεκεμβρίου 2024

 

Απάντηση σε ερώτημα συνδρομητή

ΘΕΜΑ : ΕΛΕΓΧΟΣ ΕΦΑΡΜΟΣΙΜΟΤΗΤΑΣ ΤΗΣ ΜΕΛΕΤΗΣ ΤΟΥ ΕΡΓΟΥ

Ερώτηση : 

Τί γίνεται στην περίπτωση που βάσει της παρ.2 Άρθρου 138 του  Ν4412/16 σε Έργο που ξεπερνά το όριο της περ..Α του Άρθρου 5, όπου η Υπηρεσία μας δεν απέστειλε έγγραφο προς τον Ανάδοχο και πριν την εγκατάσταση έπρεπε να ενημερώσει γραπτώς την ΔΥ. Σημειωτέον ότι έχει παρέλθει η ημερομηνία στην οποία αυτός έπρεπε να στείλει τις παρατηρήσεις του σχετικά με την  εφαρμοσιμότητα της μελέτης ενώ δεν υπάρχει καμία όχληση αυτού προς την ΔΥ περί αυτού.

Απάντηση: 

Η έως την 1η /09/2021 υποχρέωση του αναδόχου να κατασκευάζει το έργο σύμφωνα με τις υποχρεώσεις του , (όπως καταγράφονται στα συμβατικά τεύχη και στη μελέτη του έργου, με τα σχέδια και τις διαστάσεις του) πλέον (εισάγοντας μία εκ των μεγαλύτερων καινοτομιών του Ν. 4782/2021) καταργείται βάσει του τροποποιημένου (με το Άρ. 59 του Ν. 4782/2021) Άρ. 138, το οποίο αναφέρεται στην υποχρέωση πλέον του Αναδόχου κατασκευής πριν την εγκατάστασή του στο εργοτάξιο για έλεγχο εφαρμοσιμότητας της μελέτης δημοπράτησης έργου, εφόσον ο προϋπολογισμός του Έργου είναι μεγαλύτερος του ορίου της περ. α’ του άρθρου 5 (δηλ. των ορίων εφαρμογής της Κ.Ο. 24/2014, ήτοι 5.225.000 ευρώ) για τις δημόσιες συμβάσεις έργων.

Συνεπώς, με την εφαρμογή των εν λόγω διατάξεων παύει η ισχύς της έως τώρα Νομολογίας (ΣτΕ 2243/2017, 2243/2017, 5117/2012,  2227/2009 κλπ.) Σύμφωνα με την παρ. 2 Άρθρου 138 Ν. 4412/2016 «Γενικές υποχρεώσεις αναδόχου», ο ανάδοχος έχει την υποχρέωση να ελέγξει την μελέτη δημοπράτησης έργου προϋπολογισμού μεγαλύτερου του ορίου της περ. α` του άρθρου 5 πριν την εγκατάστασή του στο εργοτάξιο και να ενημερώσει γραπτώς τη διευθύνουσα υπηρεσία. Η διευθύνουσα υπηρεσία προσκαλεί τον ανάδοχο να υποβάλλει εγγράφως, εντός προθεσμίας που δεν μπορεί να είναι μικρότερη των είκοσι (20) ημερών και μεγαλύτερη των εξήντα (60) ημερών από την υπογραφή της σύμβασης, αν έχει παρατηρήσεις ως προς την εφαρμοσιμότητα της μελέτης.

Η εφαρμοσιμότητα ή μη της μελέτης ενός έργου σε κάθε περίπτωση, σύμφωνα με την Α-45 Γνώμη της ΕΑΑΔΗΣΥ «είναι στοιχείο το οποίο θα  πρέπει να κρίνεται αντικειμενικά και όχι υποκειμενικά από τον οικονομικό φορέα που καλείται κάθε φορά να την εφαρμόσει και σίγουρα η σχετική κρίση πρέπει να έχει οριστικοποιηθεί πριν την εκκίνηση των διαδικασιών ανάδειξης αναδόχου κατασκευής έργου. Άλλωστε σύμφωνα με την προτεινόμενη προσθήκη της παρ. 4 στο άρθρο 70 του νόμου προβλέπεται ότι η  αναθέτουσα αρχή υποχρεούται, σε έργα με εκτιμώμενη αξία σύμβασης μεγαλύτερη του ενός εκατομμυρίου (1.000.000) ευρώ, να αναρτά στην ιστοσελίδα της δεκαπέντε (15) τουλάχιστον ημέρες (ΣΣ : Αρχικά προβλεπόταν διάστημα δεκαπέντε (15) ημερών) πριν από τη διενέργεια του διαγωνισμού, τη μελέτη κατασκευής του έργου, επομένως οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας θα μπορεί να θέσει τις παρατηρήσεις τους και η αναθέτουσα αρχή να κρίνει εξ αρχής την εφαρμοσιμότητα της μελέτης».

Επιπρόσθετα, αν η προθεσμία αυτή (ΣΣ: Των είκοσι (20) ημερών έως και των εξήντα (60) ημερών από την υπογραφή της σύμβασης) παρέλθει άπρακτη, τεκμαίρεται η σύμφωνη γνώμη του αναδόχου επί της μελέτης του έργου.

Το γεγονός ότι η διευθύνουσα υπηρεσία δεν ενημέρωσε γραπτώς τον Ανάδοχο πριν την εγκατάστασή του στο εργοτάξιο, κατά πάγια αρχή του Δικαίου των Δημοσίων Συμβάσεων αλλά και της πολυπληθούς Νομολογίας περί του θέματος, δεν απομειώνει σε καμία περίπτωση τις ευθύνες του Αναδόχου περί μη εφαρμογής της διάταξης της παρ. 2 Άρθρου 138 Ν. 4412/2016.

ΠΗΓΗ: 

 

Νομολογία

Πρόσφατη Νομολογία περί της Διοικητικής επίλυσης συμβατικών διαφορών:  

52/2024 ΔΕΦ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ (ΑΚΥΡ) 

Δημόσιες συμβάσεις. Καθ’ ύλην αρμοδιότητα. Με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. ι`του ν. 1406/1983 (Α`182) υπήχθησαν στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια οι αναφυόμενες κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας περί διοικητικών συμβάσεων διοικητικές διαφορές ουσίας. Τέτοιες είναι οι διαφορές οι οποίες έχουν ως αιτία τη σύμβαση και ανάγονται ιδίως στην κατάρτιση, το κύρος, την ερμηνεία και εκτέλεση αυτής, καθώς και σε οποιαδήποτε παρεπόμενη αξίωση ή υποχρέωση των συμβαλλομένων. Αντιθέτως, δεν έχουν αιτία τη σύμβαση και δεν αποτελούν διοικητικές διαφορές ουσίας υπαγόμενες στην αρμοδιότητα των διοικητικών δικαστηρίων, αλλά ακυρωτικές, οι διαφορές που εγείρονται από τους συμβαλλομένους ή τρίτους και ανακύπτουν από την αμφισβήτηση της νομιμότητας των διοικητικών πράξεων που εντάσσονται στην προηγούμενη της κατάρτισης διοικητικής σύμβασης διαδικασία δημόσιου διαγωνισμού, η οποία περατώνεται με την έκδοση της πράξης κατακύρωσης της σύμβασης, ή που ανάγονται, ανεξαρτήτως του χρόνου έκδοσης της προσβαλλόμενης πράξης, στη διαδικασία αυτή. Η ένδικη διαφορά δεν ανήκει στην ακυρωτική αρμοδιότητα του παρόντος Δικαστηρίου, διότι δεν αφορά τη νομιμότητα πράξεων της διαδικασίας του διαγωνισμού, η οποία περατώθηκε με την κατακύρωσή του στην αιτούσα εταιρεία. Αποτελεί διοικητική διαφορά ουσίας, διότι αφορά τη νομιμότητα πράξεων που εκδόθηκαν μετά την κατακύρωση του αποτελέσματος του διαγωνισμού και ανάγεται στο ζήτημα της ύπαρξης ή μη υποχρέωσης της αναδόχου να υπογράψει τη σύμβαση εκτέλεσης του έργου και στο συναφές ζήτημα της κατάρτισης της σύμβασης αυτής. Παραπομπή του κρινόμενου ενδίκου βοηθήματος στον σχηματισμό ουσίας του Δικαστηρίου.

1043/2024 ΔΕΦ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ 

Προσφυγή αναδόχου δημοσίου έργου κατά σιωπηρής απόρριψης ένστασης του εκ μέρους από τον Υπουργό Υποδομών και Μεταφορών. Έκδοση από την οικεία Διευθύνουσα Υπηρεσία πράξης δια της οποίας γνωστοποιήθηκε στην προσφεύγουσα ανάδοχο πως για την πληρωμή εγκεκριμένου λογαριασμού πληρωμής του έργου πρέπει να καταβληθεί κράτηση ποσοστού 0,5% υπέρ ΕΜΠ και περικόπηκε το άνω ποσό.  Υποκείμενες σε ένσταση εκ μέρους του αναδόχου δημοσίου έργου τυγχάνουν τόσο οι εκτελεστές πράξεις της Διευθύνουσας Υπηρεσίας και της Προϊσταμένης Αρχής αλλά και κάθε εκτελεστή πράξη του κυρίου του έργου. Σύσταση διά του Ν. 2326/1940 του «Ταμείου Συντάξεων Μηχανικών και Εργοληπτών Δημοσίων Έργων» (Τ.Σ.Μ.Ε.Δ.Ε). Πόροι αυτού μεταξύ των  οποίων κράτηση 1% επί κάθε λογαριασμού πληρωμής εργολάβου που αναλαμβάνει την εκτέλεση έργου υπέρ του Δημοσίου, των ΟΤΑ αλλά και ΝΠΔΔ. Πρόβλεψη διά του ν. 546/1943 αντίστοιχης κράτησης στις άνω αμοιβές των εργολάβων υπέρ της περιουσίας του Εθνικού Μετσόβιου Πολυτεχνείου (ΕΜΠ) η οποία συνεισπράττεται από το ΤΣΜΕΔΕ και αποδίδεται στο άνω πανεπιστημιακό ίδρυμα. Ύψος της άνω κράτησης. Κατά ρητή νομοθετική πρόβλεψη οι τροποποιήσεις στις διατάξεις του άρθρου 7 παρ. 1 του αν 2326/1940 εφαρμόζονται και για τις διατάξεις του Ν. 546/1943. Απαγόρευση κατ΄ άρθρο 7 παρ. 9 του α.ν. 2326/1940 στις δημόσιες ή άλλες αρχές να συντάσσουν ή να θεωρούν οποιαδήποτε πιστοποίηση για την πληρωμή δημόσιου έργου εφόσον η πιστοποίηση αυτή δεν συνοδεύεται με απόδειξη εξόφλησης της κράτησης 1% υπέρ του ΤΣΜΕΔΕ. Επέκταση της άνω ρύθμισης και στην αντίστοιχη κράτηση υπέρ του ΕΜΠ. Κατάργηση από 01.01.2015 και εφεξής της άνω υποχρέωσης σχετικά με τις κρατήσεις υπέρ ΤΣΜΕΔΕ διά του άρθρου Άρθρο 1 παρ. Ι.Α. υποπαρ. ΙΑ. 3 περ. 2Α του Ν. 4335/2015. Επέκταση της άνω κατάργησης και στην εισφορά υπέρ του ΕΜΠ λόγω της αλληλεξάρτησης αυτών κατά τα άνω οριζόμενα. Δέχεται εν μέρει προσφυγή.