2η Εβδομάδα Ιουνίου 2023

Απάντηση σε ερώτημα συνδρομητή

Ερώτημα :

Έχουμε βγάλει σε διαγωνισμό 2 φορές ένα έργο και ήταν άγονος. Με ποια
διαδικασία μπορούμε να το αναθέσουμε;

Απάντηση:

Στο άρθρο 32 αναλύονται διεξοδικά οι διατάξεις που διέπουν την διαδικασία με διαπραγμάτευση χωρίς προηγούμενη δημοσίευση. Αυτή  μπορεί να χρησιμοποιείται για δημόσιες συμβάσεις έργων σε οποιαδήποτε από τις εξής περιπτώσεις:

α) εάν, ύστερα από ανοικτή ή κλειστή διαδικασία, είτε δεν υποβλήθηκε καμία προσφορά ή αίτηση συμμετοχής είτε καμία από τις υποβληθείσες προσφορές ή αιτήσεις συμμετοχής δεν είναι κατάλληλη, εφόσον δεν έχουν τροποποιηθεί ουσιωδώς οι αρχικοί όροι της σύμβασης (μη κατάλληλη θεωρείται μία προσφορά όταν είναι άσχετη με τη σύμβαση και αδυνατεί προδήλως, χωρίς να τροποποιηθεί ουσιαστικά, να ανταποκριθεί στις ανάγκες και τις απαιτήσεις της αναθέτουσας αρχής, όπως προσδιορίζονται στα έγγραφα της σύμβασης - μη κατάλληλη θεωρείται μία αίτηση συμμετοχής όταν στο πρόσωπο του οικονομικού φορέα συντρέχει υποχρεωτικός ή δυνητικός λόγος αποκλεισμού σύμφωνα ή όταν αυτός δεν πληροί τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής που έχει θέσει η αναθέτουσα αρχή)

β)……………………..

Εφαρμογή ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης

Υπενθυμίζεται ότι η προσφυγή στην εξαιρετική διαδικασία της διαπραγμάτευσης του άρθρου 32 και του άρθρου 269 του ν. 4412/2016 αποτελεί διαδικασία ανάθεσης που προβλέπεται στο άρθρο 32 της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ και στο άρθρο 50 της Οδηγίας 2014/25/ΕΕ αντίστοιχα, κατά δε τη μεταφορά στην εθνική νομοθεσία με το ν. 4412/2016 εφαρμόζεται ανεξαρτήτως εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης. Όπως έχει ήδη αναφερθεί σε σειρά Γνωμών της Αρχής (ενδεικτικά γνώμες του 2020 υπ’ αριθμ. Α10, Α14, Α16, Α20, Α21, Α31, Α32) και στην Κατευθυντήρια Οδηγία (Κ.Ο.) 24/2020 (ΑΔΑ: ΨΟΗ0ΟΞΤΒ-ΦΔ7), τα εν λόγω άρθρα εφαρμόζονται κατά περίπτωση, χωρίς να απαιτείται ειδική νομοθετική ρύθμιση, εφόσον συντρέχουν σωρευτικά οι τιθέμενες σε αυτό προϋποθέσεις.

Συνεπώς, δεν απαιτείται ειδική εθνική διάταξη για την προσφυγή από μέρους της αναθέτουσας αρχής στις περιοριστικά αναφερόμενες περιπτώσεις των άρθρων 32 και 269 του ν. 4412/2016, όπως μάλιστα έχει ήδη τονίσει η Αρχή σε προηγούμενες Γνώμες της, το γεγονός ότι εθνική νομοθετική ρύθμιση αναφέρεται στην ανάθεση σύμβασης με βάση τις εν λόγω διατάξεις, δεν καθιστά περισσότερο ελαστικές τις προϋποθέσεις εφαρμογής του ανωτέρω άρθρου, τουλάχιστον ως προς τις συμβάσεις άνω των ορίων, το δε βάρος απόδειξης ότι συντρέχουν πράγματι οι εξαιρετικές περιστάσεις που δικαιολογούν την παρέκκλιση, εξακολουθεί να φέρει η αναθέτουσα αρχή που τις επικαλείται. (3581/01.07.2022 ΕΑΑΔΗΣΥ)

Τονίζεται ότι η σωρευτική συνδρομή των προϋποθέσεων εφαρμογής εκάστης επικαλούμενης νομικής βάσης εκ των περιοριστικά αναφερόμενων στο άρθρο 32 ν. 4412/2016 για την προσφυγή στη διαδικασία της διαπραγμάτευσης πρέπει να εξετάζεται αυτοτελώς και κατά περίπτωση (ad hoc). (3581/01.07.2022 ΕΑΑΔΗΣΥ)

Νομολογία

Νομολογία - Λόγοι ανωτέρας βίας για διαδικασία διαπραγμάτευσης χωρίς δημοσίευση)

Απόφαση 2110/2021 Τμήμα 7

Ανοικτός διαγωνισμός με συντετμημένες προθεσμίες. Η αιτιολογία προσφυγής σε ανοικτό διαγωνισμό με συντετμημένη προθεσμία είναι πλημμελής. Τούτο διότι, από τα γενικά στοιχεία στα οποία αναφέρεται, τα οποία δεν μπορούν να αναπληρωθούν εξ ολοκλήρου από τα λοιπά στοιχεία του φακέλου, δεν παρέχεται απόδειξη ότι καταβλήθηκε από την αναθέτουσα η ενδεδειγμένη επιμέλεια για τη δημοπράτηση της ελεγχόμενης προμήθειας με την τακτική προθεσμία υποβολής προσφορών του ανοικτού διαγωνισμού. Δεν δύνανται να αναχθούν στη έννοια της ανωτέρας βίας και να δικαιολογήσουν τη μη λήψη της γνωμοδότησης της Ε.Α.Α.ΔΗ.ΣΥ. ακραία φυσικά φαινόμενα που δεν έχουν ακόμη εκδηλωθεί αλλά πιθανολογούνται ως δυνάμενα να επισυμβούν ως συνέπεια της κλιματικής αλλαγής-κρίσης που έχει επέλθει σε πλανητικό επίπεδο.

Νομολογία - Πότε η αναθέτουσα αρχή καλεί νομίμως οικονομικό φορέα σε συμπλήρωση δικαιολογητικών

147/2022 ΣΤΕ

Δημόσιες συμβάσεις. ΟΠΕΚΑ και διαγωνισμός με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών παρασκευής-συσκευασίας και διανομής ζεστών γευμάτων σε μαθητές πρωτοβάθμιας εκπαίδευσης. Υπαγωγή του διαγωνισμού στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2014/24/ΕΕ και του Βιβλίου IV του ν. 4412/2016. Ο νομοθέτης υποχρεούται να εξασφαλίζει την παροχή αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας όχι μόνο για την οριστική επίλυση της διαφοράς, αλλά και κατά το στάδιο της προσωρινής προστασίας και να μην εισάγει ρυθμίσεις θίγουσες την πρακτική αποτελεσματικότητα της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ. Συνταγματικότητα και συμφωνία με το ενωσιακό δίκαιο του προβλεπόμενου στο άρθρο 372 του ν. 4412/2016, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 138 του ν. 4782/2021, συστήματος για την επιτάχυνση της επίλυσης των διαφορών που γεννώνται στο προσυμβατικό στάδιο, με την πρόβλεψη υποχρεωτικής σώρευσης αίτησης αναστολής και αίτησης ακυρώσεως σε ενιαίο ένδικο βοήθημα, τη δυνατότητα και την προθεσμία έκδοσης προσωρινής διαταγής από τον Πρόεδρο του Δικαστηρίου, και την προθεσμία για την εκδίκαση της υπόθεσης και την έκδοση της απόφασης. Κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, η παρ.7 του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, καθ` ο μέρος προβλέπει ότι ο Πρόεδρος αποφαίνεται επί του αιτήματος αναστολής, εντός σύντομης προθεσμίας, “με προσωρινή διαταγή που περιέχει όλως συνοπτική αιτιολογία”, αντίκειται στο Σύνταγμα και στην οδηγία 89/665, ενώ νομίμως ορίζεται σύντομη προθεσμία για την άσκηση της αίτησης «αναστολής και ακύρωσης» και την κατάθεση των αποδεικτικών στοιχείων, καθώς και για την κατάθεση παρέμβασης και των σχετικών αποδεικτικών στοιχείων. Κατά την κρατήσασα γνώμη, αντίκειται προς το Σύνταγμα η αποκλειστική προθεσμία των δύο ημερών, που τάσσεται στον αιτούντα, προκειμένου αυτός να κοινοποιήσει την αίτηση “αναστολής και ακύρωσης” επί ποινή απαραδέκτου, καθώς και στον παρεμβαίνοντα, για την κοινοποίηση της παρέμβασής του προς τον αιτούντα. Αντίθετη μειοψηφία. Παραπομπή στην Ολομέλεια των ανωτέρω ζητημάτων περί την έννοια και την ισχύ του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 138 του ν. 4782/202. Πότε η πράξη με την οποία παρέχονται διευκρινίσεις όρων της διακήρυξης δεσμεύει τους ενδιαφερομένους να λάβουν μέρος στον διαγωνισμό. Πότε η αναθέτουσα αρχή καλεί νομίμως οικονομικό φορέα σε συμπλήρωση δικαιολογητικών. Αν και πιθανολογείται ότι νομίμως εχώρησε ο αποκλεισμός της αιτούσας, είναι εξεταστέοι οι λοιποί λόγοι, που πλήττουν τις κρίσεις της ΑΕΠΠ εν σχέσει προς τις προβληθείσες αιτιάσεις για τον αποκλεισμό των παρεμβαινουσών, διότι σε περίπτωση αποκλεισμού αμφότερων των υποψηφίων και κίνησης νέας διαδικασίας για τη σύναψη δημόσιας σύμβασης, καθένας από τους υποψηφίους θα μπορούσε να λάβει μέρος. Δεν πιθανολογούνται σοβαρά ως βάσιμοι οι λόγοι ακυρώσεως που προβάλλει η αιτούσα αναφορικά με τους όρους της διακήρυξης που αφορούν στην τεχνική και επαγγελματική ικανότητα των υποψηφίων. Απορρίπτεται το αίτημα αναστολής εκτέλεσης της αριθμ. 1431/2021 απόφασης της ΑΕΠΠ.