4η Εβδομάδα Απριλίου 2023
Νομοθεσία
Με την εγκύκλιο 7122-21.04.2023 Υπ.-Ανάπτυξης-και-Επενδύσεων παρέχονται οδηγίες προς τις αναθέτουσες αρχές σχετικά με τη διαδικασία εξέτασης της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων που λαμβάνουν οι οικονομικοί φορείς, που εμπίπτουν σε μία από τις καταστάσεις της παρ. 1 και της παρ. 4, εκτός από την περ. (β) αυτής, του άρθρου 73 του ν. 4412/2016 (Α΄ 147), προκειμένου να αποδείξουν την αξιοπιστία τους, μολονότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού, κατά τα ειδικότερα διαλαμβανόμενα στο άρθρο 73 παρ. 7, 8 και 9 του Ν. 4412/2016 και στην Υ.Α. 102080/2022 (Β΄ 5623).
Συνημμένα
Εγκύκλιος 7122-21.04.2023 Υπ.-Ανάπτυξης-και-Επενδύσεων
Νομολογία
Νομολογία - Κρίσιμος χρόνος προσκόμισης εγγυητικής καλής εκτέλεσης της σύμβασης
197/2022 ΕΣ
Εγγύηση καλής εκτέλεσης Κρίσιμος χρόνος. Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τον ανάδοχο της σύμβασης να παράσχει «εγγύηση καλής εκτέλεσης», σε ποσοστό επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης ή του τμήματος της σύμβασης, χωρίς να συμπεριλαμβάνονται τα δικαιώματα προαίρεσης. Η ανωτέρω επισήμανση συνιστά κατ` ουσία όρο για την υπογραφή της σύμβασης, ο οποίος είναι δυσμενέστερος για αυτήν, αφού καλείται να προσκομίσει εγγύηση καλής εκτέλεσης επιπλέον χρηματικού ποσού. Ο παρών όρος είναι αντίθετος με τις εφαρμοστέες εν προκειμένω ευνοϊκότερες διατάξεις του άρθρου 72 του ν. 4412/2016, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο δημοσίευσης της διακήρυξης. Το Δικαστήριο κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη προσφυγή, η εγγύηση καλής εκτέλεσης της επίμαχης σύμβασης, πρέπει να υπολογιστεί με βάση το άρθρο 72 του ν.4412/2016, όπως ίσχυε κατά την ημερομηνία αποστολής της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης, που αποτελεί και τον κρίσιμο χρόνο για την οριστικοποίηση του οικείου θεσμικού πλαισίου διενέργειας του διαγωνισμού και σύναψης της σύμβασης, και όχι με βάση το άρθρο 21 του ν. 4782/2021, οι διατάξεις του οποίου τέθηκαν σε ισχύ μεταγενέστερα και συγκεκριμένα την 1η.6.2021, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει το Κλιμάκιο με τον προσβαλλόμενο όρο. Δέχεται την προσφυγή ανάκλησης. Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης μεταξύ της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρίας και της Περιφέρειας.
115/2021 ΔΕΦ ΑΘ (ΑΝΑΣΤ)
Δημόσια έργα. Απόδειξη εμπειρίας υποψηφίων αναδόχων. Τα Πιστοποιητικά Εμπειρίας ΜΕΚ - ΜΕΕΠ επέχουν και θέση Συστατικών Επιστολών, παρά το γεγονός ότι δεν τιτλοφορούνται ως τέτοιες, αφού και εκδίδονται από τους εν λόγω οικονομικούς φορείς και βεβαιώνουν την καλή εκτέλεση των οικείων συμβάσεων. Εν προκειμένω, μη νόμιμη απόρριψη της προσφοράς της αιτούσας, αφού υπέβαλε τα σχετικά Πιστοποιητικά εμπειρίας ΜΕΚ - ΜΕΕΠ που απαιτούνταν από την Διακήρυξη. Δεκτή
Νομολογία - Υποχρέωση προσκόμισης των απαιτούμενων δικαιολογητικών κατακύρωσης
1894/2022 ΣΤΕ
Δίκη πιλότος. Διοικητικές συμβάσεις. Διαγωνισμός για τη σύναψη συμφωνίας-πλαίσιο για την προμήθεια των ειδών «πουλόβερ τύπου ζιβάγκο, προσόψια και πιτζάμες χειμερινές» για τις ανάγκες της Πολεμικής Αεροπορίας. Το άρθρο 103 παρ. 2 του ν. 4412/2016 θέτει κατ’ αρχήν ως διαδικαστική προϋπόθεση για τον αποκλεισμό προσωρινού αναδόχου, την προηγούμενη υποχρέωση της αναθέτουσας αρχής να τον καλέσει να προσκομίσει εντός τασσόμενης προθεσμίας τα απαιτούμενα δικαιολογητικά κατακύρωσης, που παρέλειψε να προσκομίσει εντός της αρχικώς ταχθείσας προθεσμίας, εκτός αν κρίνεται ότι έτσι τροποποιείται ανεπιτρέπτως το περιεχόμενο της προσφοράς. Πότε οι αρχές της ισότητας των διαγωνιζομένων και της διαφάνειας δεν αντιτίθενται στην τροποποίηση, από την αναθέτουσα αρχή, μετά τη δημοσίευση της προκήρυξης διαγωνισμού, μιας ρήτρας. Το άρθρο 43 του ν. 4782/2021 εφαρμόζεται στις διαγωνιστικές διαδικασίες, οι οποίες δεν έχουν ολοκληρωθεί κατά την έναρξη ισχύος του, εκτός αν συντρέχουν εξαιρέσεις. Το άρθρο 22 του ν. 4903/2022,με το οποίο προστέθηκε ειδική μεταβατική ρύθμιση διαχρονικού δικαίου, ερειδόμενη σε κριτήρια γενικά και αντικειμενικά, συμπληρώνει το άρθρο 142 παρ. 3 του ν. 4782/2021 και προβλέπει ρητά την εφαρμογή του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 στις εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος του (1.6.2021) διαγωνιστικές διαδικασίες, με τρόπο γενικό και χωρίς περαιτέρω διακρίσεις, χωρίς αυτό να αντίκειται στο Σύνταγμα, στις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της δικαιολογημένης εμπιστοσύνης, και στις αρχές της διαφάνειας, της ίσης μεταχείρισης και του ελεύθερου και ανόθευτου ανταγωνισμού, καθώς και τα άρθρα 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ και1 του ΠΠΠ αυτής. Και στις εκκρεμείς διαγωνιστικές διαδικασίες δεν χωρεί αποκλεισμός του αναδειχθέντος προσωρινού αναδόχου λόγω διαπιστωθεισών πλημμελειών στον φάκελο των δικαιολογητικών κατακύρωσης, πριν από την κλήση του τελευταίου αυτού να συμπληρώσει τα ελλείποντα ή ελλιπή δικαιολογητικά και την πάροδο της σχετικώς ταχθείσας προθεσμίας, διαφορετικά η υπόθεση αναπέμπεται κατ’ αρχήν στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία να εκπληρώσει προηγουμένως την υποχρέωσή της και δεν καθίσταται αλυσιτελής η άσκηση προδικαστικής προσφυγής και ακολούθως δικαστικής προστασίας. Απορριπτέοι είναι και οι ειδικότεροι ισχυρισμοί της αιτούσας ότι η εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 43 του ν. 4782/2021 το πρώτον από την ΑΕΠΠ, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 22 του ν. 2903/2022, συνιστά υπέρβαση αρμοδιοτήτων, κατ’ ανεπίτρεπτη υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής από την ΑΕΠΠ και καθιστά αλυσιτελή την άσκηση ενδικοφανούς προσφυγής. Η υπόθεση εισήχθη στο ΣτΕ κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν.3900/2010 και ζητείται η ακύρωση της αριθ. 412/2022 απόφασης της ΑΕΠΠ.
Αποφάσεις ΑΕΠΠ
Απόφαση 174/2022 ΑΕΠΠ (Δυνατότητα λήψης αποδεικτικών μέσων οικονομικού φορέα)
Για να διαπιστωθεί εάν τα κριτήρια οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και τεχνικών και επαγγελματικών ικανοτήτων είναι ανάλογα προς το αντικείμενο της σύμβασης, θα πρέπει να γίνεται κατά περίπτωση αξιολόγηση με γνώμονα την έκταση, τις απαιτήσεις του έργου, καθώς και τον προϋπολογισμό του, χωρίς πάντως αδικαιολόγητα να περιορίζεται ο ανταγωνισμός. Εξάλλου, με τις ισχύουσες διατάξεις, τίθεται πλέον, περιορισμός ως προς την απαίτηση των αναθετουσών αρχών να ζητούν την υποβολή καταλόγου για την εκτέλεση σχετικών εργασιών, αγαθών ή υπηρεσιών, καθώς ορίζεται ένα μέγιστο χρονικό όριο ήτοι τα τελευταία πέντε έτη για τις εργασίες και τα τελευταία τρία έτη για τα αγαθά και τις υπηρεσίες. Ωστόσο, δίδεται η δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή, εάν το κρίνει απαραίτητο και για συγκεκριμένο οικονομικό φορέα, να λαμβάνει υπόψη της τα αποδεικτικά μέσα που ο οικονομικός φορέας υποβάλλει και για το διάστημα πριν από την ως άνω ορισθείσα πενταετία ή την τριετία. Επιπλέον, δίδεται η δυνατότητα στην αναθέτουσα αρχή κατά περίπτωση να λαμβάνει υπόψη τις αποδεδειγμένες «παραδόσεις» μεμονωμένων υποψηφίων και πέραν του ελάχιστου ορίου της τριετίας, εάν π.χ. αξιώνεται ποσότητα τριών «παραδόσεων» αγαθών και ο προσφέρων διαθέτει δύο εντός τριετίας και μία παλαιότερα.
Απόφαση 206/2021 ΑΕΠΠ Μη υποβολή ΥΔ Ο.Φ. περί υποχρεώσεών του στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης
Η προσφεύγουσα επισημαίνει ότι δεν έχει υποβληθεί η υπεύθυνη δήλωση του αρ. 23.3. παρ. β τελευταία παράγραφος «ότι δεν έχει εκδοθεί δικαστική ή διοικητική απόφαση με τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ για την αθέτηση των υποχρεώσεών του όσον αφορά στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης». Η πλήρωση ή μη των προϋποθέσεων που απαιτείται να πληροί ο υποψήφιος, ήτοι μεταξύ άλλων η μη υπαγωγή του σε κάποιον από τους αναφερόμενους στο άρθρο 22Α λόγους αποκλεισμού, κρίνεται από την αναθέτουσα αρχή κατά δέσμια αρμοδιότητα αρχή με βάση τα ρητώς αναφερόμενα στο άρθρο 23 αποδεικτικά μέσα και ως εκ τούτου η εν θέματι αρμοδιότητα δεν δύναται να εκχωρηθεί καθ’ οιονδήποτε τρόπο. Επομένως, λαμβάνοντας υπόψη και την αρχή της τυπικότητας που επιτάσσει εν προκειμένω, την υποβολή ως αποδεικτικού μεταξύ άλλων συγκεκριμένη κατά περιεχόμενο υπεύθυνη δήλωση, η οποία δεν υπεβλήθη, η αναθέτουσα αρχή μη δυνάμενη να αρκεστεί σε μια γενικόλογη υπεύθυνη δήλωση που αφορά εν γένει τους λόγους αποκλεισμού του άρ. 22Α , όφειλε να απορρίψει την οικεία προσφορά.