2η Εβδομάδα Απριλίου 2023
Ειδησεόγραμμα ΕΛΙΝΥΑΕ
Δημοσιεύθηκε το Ειδησεόγραμμα του ΕΛΙΝΥΑΕ (Ελληνικό Ινστιτούτο Υγιεινής & Ασφάλειας της Εργασίας) (Τεύχος Μαρτίου 2023)
Γνωμοδοτήσεις Νομικού Συμβουλίου του Κράτους
86/2022 ΓΝΜΔ
Αναπροσαρμογή του συμβατικού τιμήματος Σύμβασης παροχής υπηρεσιών φύλαξης κτηρίων του Πανεπιστημίου Πειραιώς, κατά το άρθρο 132 του.4412/2016 , λόγω αύξησης του κατώτατου μισθού και ημερομισθίου, με την Απόφαση του Υπουργού Εργασίας, με αριθμό 38866/21-04-2022 (Β΄ 2030). ΑΠΟΔΕΚΤΗ.
Γνωμοδοτήσεις Νομικού Συμβουλίου του Κράτους
115/2020 ΓΝΜΔ ΝΣΚ
α) Αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ) του ν. 4412/2016, ώστε να τροποποιηθεί σύμβαση προμήθειας μεταξύ του YNANΠ και της αναδόχου εταιρείας, κατά τρόπο ώστε να είναι δυνατή η τμηματική παράδοση και παραλαβή του έργου και αντίστοιχα, η πληρωμή της αναδόχου, δεδομένου ότι, μέχρι σήμερα έχει ολοκληρωθεί το έργο μέχρι και τη Φάση Γ΄ και απομένει η εκτέλεση της Φάσης Δ΄, σύμφωνα με τη διακήρυξη, και β) αν δύναται η αρμόδια Επιτροπή Παρακολούθησης και Παραλαβής του Έργου να εκκινήσει τη διαδικασία παραλαβής των τριών πρώτων φάσεων της Σύμβασης και στη συνέχεια να καταβληθεί στην ανάδοχο το 80% του συμβατικού ποσού ή μέρος αυτού, χωρίς τμηματική αποδέσμευση της εγγυητικής επιστολής καλής εκτέλεσης που ήδη έχει κατατεθεί. Δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις του άρθρου 132 παρ. 1 περ. γ) του ν. 4412/2016, ώστε να τροποποιηθεί κατάλληλα η Σύμβαση, κατά τρόπο ώστε να είναι δυνατή η τμηματική παράδοση και παραλαβή του έργου και συνακόλουθα η τμηματική πληρωμή της αναδόχου εταιρείας, δεδομένου ότι, μέχρι σήμερα έχει ολοκληρωθεί μέχρι και η Φάση Γ΄, απομένει δε η εκτέλεση της Φάσης Δ΄, και συνακόλουθα, η αρμόδια Επιτροπή Παρακολούθησης και Παραλαβής του Έργου δεν δύναται να εκκινήσει τη διαδικασία παραλαβής των τριών πρώτων φάσεων υλοποίησης της ανωτέρω σύμβασης και στη συνέχεια να καταβληθεί στην ανάδοχο το 80% του συμβατικού ποσού ή μέρος αυτού (ομόφωνα).ΑΠΟΔΕΚΤΗ.
Νομολογία
Νομολογία – Υποκατάσταση αναδόχου σε ΔΣ παροχής υπηρεσιών
192/2021 ΑΠ
Αγωγή ακύρωσης διαιτητικής απόφασης, λόγω αντίθεσής της σε διατάξεις δημόσιας τάξης. Ως τέτοιες νοούνται οι κανόνες αναγκαστικού δικαίου που έχουν θεσπισθεί πρωτίστως για την προστασία του δημοσίου συμφέροντος. Δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών. Υποκατάσταση αναδόχου. Η αντικατάσταση του αντισυμβαλλόμενου, με τον οποίο η αναθέτουσα αρχή είχε αρχικώς συνάψει τη σύμβαση, θεωρείται ως αλλαγή ενός από τους ουσιώδεις όρους της οικείας δημοσίας συμβάσεως, συνιστούσα σύναψη νέας συμβάσεως, εκτός αν η αντικατάσταση αυτή προβλεπόταν από την αρχική σύμβαση. Η εσωτερική αναδιοργάνωση του αντισυμβαλλομένου δεν τροποποιεί ουσιωδώς το περιεχόμενο της αρχικής συμβάσεως. Περιπτώσεις. Κοινοπραξία. Αποτελεί προσωρινή ένωση φυσικών ή νομικών προσώπων, χωρίς νομική προσωπικότητα, για την επίτευξη συγκεκριμένου σκοπού. Αφανής εταιρεία. Επιτρεπτή η σύστασή της, ακόμη κι αν για την εμπορική δραστηριότητα του εμφανούς εταίρου απαιτείται κρατική άδεια εκμετάλλευσης ή το δικαίωμα εκμετάλλευσης καθορίζεται από τον νόμο ή από σύμβαση ως αυστηρά προσωπικό και αμεταβίβαστο. Έννομο συμφέρον νικήσαντος διαδίκου να ασκήσει επικουρική αίτηση αναίρεσης. Αναιρεί εν μέρει την 4657/2018 ΕΦ ΑΘ.
Νομολογία - Μη επανεξέταση Απόφασης στο πλαίσιο Προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας
Απόφαση 519/2021 Τμήμα 7
Προσυμβατικός έλεγχος. Το Κλιμάκιο, μετά την έκδοση οριστικής του πράξης στο πλαίσιο του προσυμβατικού ελέγχου νομιμότητας, δεν μπορεί να επανέλθει -ελλείψει σχετικής ρητής νομοθετικής ρύθμισης- ούτε οίκοθεν ούτε κατόπιν αιτήσεως, και να επανεξετάσει την υπόθεση, ακόμα και αν κατά την έκδοση της αρχικής πράξης εμφιλοχώρησε πλάνη περί τα πράγματα ή το νόμο. Μειοψηφία. Το Τμήμα, μετά από σχετική συζήτηση μεταξύ των μελών του, αφού έλαβε υπόψη του ότι σε περίπτωση αποδοχής της προσφυγής ανάκλησης και με δεδομένο ότι η Αντεπίτροπος της Επικρατείας έχει εκφραστεί υπέρ της αποδοχής της προσφυγής ανάκλησης, έκρινε ότι ανέκυψε ζήτημα γενικότερης σημασίας και πρέπει να υποβάλει ερώτημα στην Ολομέλεια, κατ' άρθρο 328 παρ. 6 του ν. 4700/2020, περί της δυνατότητας ή μη, και σε καταφατική περίπτωση των προϋποθέσεων υπό τις οποίες τα Κλιμάκια του Δικαστηρίου, στο πλαίσιο διενέργειας προσυμβατικού ελέγχου, δύνανται να αναθεωρούν οίκοθεν τις θετικές πράξεις τους, σε περίπτωση που συντρέξουν όλως εξαιρετικές περιστάσεις, όπως σε περίπτωση που εκ των υστέρων περιέλθουν εις γνώση του Κλιμακίου οψιφανή γεγονότα, τα οποία ανατρέπουν το πραγματικό θεμέλιο της κρίσης του, ώστε η Ολομέλεια να εκφέρει γνώμη επί του ως άνω ζητήματος. Παραπέμπει προσφυγή ανάκλησης.
Νομολογία - Κρίσιμος χρόνος προσκόμισης εγγυητικής καλής εκτέλεσης της σύμβασης
197/2022 ΕΣ
Εγγύηση καλής εκτέλεσης Κρίσιμος χρόνος. Οι αναθέτουσες αρχές ζητούν από τον ανάδοχο της σύμβασης να παράσχει «εγγύηση καλής εκτέλεσης», σε ποσοστό επί της εκτιμώμενης αξίας της σύμβασης ή του τμήματος της σύμβασης, χωρίς να συμπεριλαμβάνονται τα δικαιώματα προαίρεσης. Η ανωτέρω επισήμανση συνιστά κατ` ουσία όρο για την υπογραφή της σύμβασης, ο οποίος είναι δυσμενέστερος για αυτήν, αφού καλείται να προσκομίσει εγγύηση καλής εκτέλεσης επιπλέον χρηματικού ποσού. Ο παρών όρος είναι αντίθετος με τις εφαρμοστέες εν προκειμένω ευνοϊκότερες διατάξεις του άρθρου 72 του ν. 4412/2016, όπως ίσχυαν κατά τον κρίσιμο χρόνο δημοσίευσης της διακήρυξης. Το Δικαστήριο κρίνει ότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με την κρινόμενη προσφυγή, η εγγύηση καλής εκτέλεσης της επίμαχης σύμβασης, πρέπει να υπολογιστεί με βάση το άρθρο 72 του ν.4412/2016, όπως ίσχυε κατά την ημερομηνία αποστολής της στην Επίσημη Εφημερίδα της Ένωσης, που αποτελεί και τον κρίσιμο χρόνο για την οριστικοποίηση του οικείου θεσμικού πλαισίου διενέργειας του διαγωνισμού και σύναψης της σύμβασης, και όχι με βάση το άρθρο 21 του ν. 4782/2021, οι διατάξεις του οποίου τέθηκαν σε ισχύ μεταγενέστερα και συγκεκριμένα την 1η.6.2021, όπως εσφαλμένα υπολαμβάνει το Κλιμάκιο με τον προσβαλλόμενο όρο. Δέχεται την προσφυγή ανάκλησης. Αποφαίνεται ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του υποβληθέντος για έλεγχο σχεδίου σύμβασης μεταξύ της προσφεύγουσας ανώνυμης εταιρίας και της Περιφέρειας.
Νομολογία –Κριτήριο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας
Απόφαση Ολομέλειας ΕλΣυν 180/2022
Αρχή της αναλογικότητας ως προς το κριτήριο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας Η θέσπιση των επίμαχων όρων της διακήρυξης, με τους οποίους περιορίστηκε ο κύκλος των υποψήφιων οικονομικών φορέων μόνο σ’ εκείνους που πληρούσαν το κριτήριο οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας κατά τα έτη 2016, 2017 και 2018, αποκλείοντας όσους πληρούσαν το εν λόγω κριτήριο κατά το έτος 2019, το οποίο ήταν και το εγγύτερο έτος του χρόνου διεξαγωγής του διαγωνισμού και άρα το πλέον πρόσφορο εν όψει των απαιτήσεων που απορρέουν από την αρχή της αναλογικότητας, χωρίς μάλιστα να συντρέχει προς τούτο βάσιμος δικαιολογητικός λόγος, έπληξε την αντικειμενική ακεραιότητα της διαγωνιστικής διαδικασίας και συνεπώς συνιστά ουσιώδη νομική πλημμέλεια.
Αποφάσεις ΑΕΠΠ
Απόφαση 156/2020 ΑΕΠΠ (Διαφοροποίηση χρόνου ισχύος εγγυητικής επιστολής μεταξύ προκήρυξης και διακήρυξης)
Η προσφεύγουσα αποκλείσθηκε από την εν λόγω διαγωνιστική διαδικασία εξαιτίας της προσκόμισης εγγυητικής επιστολής συμμετοχής με χρόνο ισχύος μικρότερο από τον απαιτούμενο με την οικεία διακήρυξη, καλύπτοντας, όμως το χρόνο ισχύος που όριζε η προκήρυξη της υπό εξέτασης διαγωνιστικής διαδικασίας και συνεπώς η πλημμέλεια της προσκομιζόμενης εγγυητικής επιστολής συμμετοχής ερείδεται και οφείλεται στη διαφορετική αναγραφή του χρόνου ισχύος των προσφορών στην περίληψη διακήρυξης (προκήρυξη) σε σχέση με το σώμα της υπόψη διακήρυξης, την οποία διαφοροποίηση διαπιστώνει στην αιτιολογία της προσβαλλόμενης πράξης και η αναθέτουσα αρχή. Εσφαλμένως και μη νομίμως αποκλείσθηκε διά της προσβαλλομένης απόφασης της αναθέτουσας αρχής η προσφεύγουσα από την υπόψη διαγωνιστική διαδικασία, διότι η αποδιδόμενη σε αυτήν πλημμέλεια οφείλεται στους διαφορετικούς αναγραφόμενους στην επίμαχη διακήρυξη και στην περίληψη αυτής (προκήρυξη) χρόνους ισχύος της εγγυοδοσίας, η οποία (προκήρυξη) , ωστόσο, αποτελεί μέρος των συμβατικών τευχών. Η περίληψη διακήρυξης αποτελεί συμβατικό τεύχος, όπως προαναφέρθηκε, τα δε οριζόμενα σε αυτή θα πρέπει να ταυτίζονται ή σε κάθε περίπτωση να είναι σε συμφωνία με τα οριζόμενα στη διακήρυξη και τα λοιπά συμβατικά τεύχη, στην περίπτωση, δε, ασυμφωνίας σε τιθέμενους όρους μεταξύ της προκήρυξης και διακήρυξης, η ασυμφωνία τούτη εάν δεν έχει θεραπευθεί/αποκατασταθεί από την αναθέτουσα αρχή με διόρθωση, διευκρίνηση ή άλλο νόμιμο τρόπο προς γνώση και συμμόρφωση των συμμετεχόντων, δε δύναται να αποβαίνει εις βάρος αυτών, οι οποίοι υπεοβάλουν την προσφορά τους συμμορφούμενοι εν τέλει σε ούτως τιθέμενους από την αναθέτουσα αρχή όρους. Γίνεται δεκτή η Προσφυγή.
Απόφαση 124/2020 ΑΕΠΠ (Υπογραφή προγράμματος κατασκευής έργου)
β) Σχετικά με το λόγο που προβάλει η προσφεύγουσα κατά της προσφοράς της προσωρινής μειοδότριας και αφορά στο Πρόγραμμα κατασκευής του έργου ότι δεν φέρουν την απαιτούμενη ψηφιακή υπογραφή ενός έστω μελετητή, αλλά αντ' αυτού φέρουν μόνο ψηφιακή υπογραφή του υποψήφιου αναδόχου, με αποτέλεσμα να καθίσταται απορριπτέα η προσφορά της εταιρίας. Η υπογραφή ενός ανάλογου εγγράφου τίθεται από το πρόσωπο εκείνο το οποίο δεσμεύεται ως προς την τήρηση των αναγραφόμενων σε αυτό έγγραφο. Ο μελετητής δεν είναι δυνατό να έχει ευθύνη για την υλοποίηση από τον ανάδοχο οποιουδήποτε χρονοδιαγράμματος. Για την εκτέλεση και τήρηση του Χρονοδιαγράμματος αποκλειστικός υπεύθυνος είναι ο ανάδοχος του έργου, ο οποίος έχει και την ευθύνη για την σύνταξη και υλοποίησή του. Συνεπώς το χρονοδιάγραμμα ορθά εν προκειμένω υπογράφηκε από την προσφέρουσα εταιρία ως υποψήφια ανάδοχος του έργου. Κατά συνέπεια κρίνεται απορριπτέος ο σχετικός λόγος προσφυγής.