Νομολογία περί Υποκατάστασης
1413/2017 EΛΣυν Τμήμα Ι
Έργα συγχρηματοδοτούμενα από τα διαρθρωτικά ταμεία της ΕΕ. Σε περίπτωση διαπίστωσης παρατυπιών κατά την υλοποίηση των συγχρηματοδοτούμενων πράξεων, εκδίδεται απόφαση δημοσιονομικής διόρθωσης, η οποία πρέπει να αιτιολογείται. Προς το σκοπό ενίσχυσης των μικρομεσαίων εργοληπτικών επιχειρήσεων, η κοινοτική και η εθνική νομοθεσία αναγνωρίζουν, υπό προϋποθέσεις, τη δυνατότητα του αναδόχου δημοσίου έργου να συνάπτει σύμβαση υπεργολαβίας με τρίτον, ο οποίος δεν συνδέεται με νομικό δεσμό με την αναθέτουσα αρχή. Διάφορη της υπεργολαβίας έννοια είναι η υποκατάσταση, οπότε ο τρίτος υπεισέρχεται στη μεταξύ της αναθέτουσας αρχής και του αρχικού αναδόχου σχέση. Στο πεδίο του κοινοτικού δικαίου η ανωτέρω υποκατάσταση του αναδόχου από τρίτον δεν είναι επιτρεπτή. Δεν επιτρέπεται η κατάρτιση άτυπης υπεργολαβίας. Κριτήριο για τον χαρακτηρισμό μίας μη εγκεκριμένης σύμβασης ως σύμβασης υπεργολαβίας ή υποκατάστασης έναντι της αναθέτουσας αρχής. Η σύμβαση που κατήρτισε η ανάδοχος κοινοπραξία με την εργοληπτική επιχείρηση λειτούργησε ως άτυπη σύμβαση υπεργολαβίας. Η σύναψη μη εγκεκριμένης υπεργολαβίας είναι μη νόμιμη, διότι το επιτρεπτό όριο των εγκεκριμένων υπεργολαβιών είχε ήδη εξαντληθεί με την κατάρτιση της πρώτης υπεργολαβίας και δεν υποβλήθηκε για έγκριση στο κύριο του έργου ή το φορέα κατασκευής, με συνέπεια μέρος των εργασιών του συμβατικού αντικειμένου να εκτελεστεί ανεπίτρεπτα από τρίτο φορέα πέραν της αναδόχου κατασκευαστικής κοινοπραξίας. Εφόσον το έργο εκτελέσθηκε από διαφορετικό του αναδόχου φορέα επιβάλλεται αναλογική δημοσιονομική διόρθωση. Δεν συντρέχει περίπτωση ακύρωσης της προσβαλλομένης πράξης λόγω εσφαλμένου νομικού χαρακτηρισμού της ανωτέρω σύμβασης. Η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση και η ανάκτηση του καταλογισθέντος ποσού, η οποία υπολείπεται κατά πολύ της παρατυπίας, δεν αποτελεί κύρωση. Η επιβληθείσα δημοσιονομική διόρθωση είναι αναγκαία και πρόσφορη για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ο κοινοτικός προϋπολογισμός. Η μη νόμιμη σύσταση υπεργολαβίας συνιστά παρατυπία που επηρέασε την εκτέλεση του έργου και καθιστά αδικαιολόγητη την εκταμίευση ποσών από τον κοινοτικό προϋπολογισμό. Η καταβολή της χρηματοδότησης για τις εργασίες που ανατέθηκαν παρανόμως, υπεργολαβικά, καθιστά την οικεία δαπάνη αδικαιολογήτως εκταμιευθείσα από τον κοινοτικό προϋπολογισμό, ενώ έπρεπε να εξοφληθούν με ίδια μέσα του Δήμου, ο οποίος κατά τούτο κατέστη πλουσιότερος. Απορρίπτεται η έφεση.
315/2016 ΓΝΜΔ ΝΣΚ
Δυνατότητα αντικατάστασης μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία, πριν την ανάδειξη της κοινοπραξίας ως οριστικού μειοδότη σε διαγωνισμό.
Η προβλεπόμενη στο άρθρο 65 του ν. 3669/2008 (Κώδικα Δημοσίων Έργων - ΚΔΕ) υποκατάσταση μέλους κοινοπραξίας από άλλη εταιρεία προβλέπεται μόνον κατά το στάδιο της εκτελέσεως/κατασκευής του έργου, δηλαδή το στάδιο που ακολουθεί την υπογραφή της συμβάσεως μεταξύ αναδόχου και κυρίου του έργου, στην προκείμενη δε περίπτωση από το ιστορικό προκύπτει ότι δεν υφίσταται σύναψη, ούτε και υπογραφή της συμβάσεως και επομένως δεν θα ήταν νόμιμη η υποκατάσταση μέλους της κοινοπραξίας που ανακηρύχθηκε μειοδότης στον επίμαχο διαγωνισμό (ομόφ.)
ΕλΣυν Κλιμ.Τμ.7 Πράξη 396/2015
Η εντελλόμενη εξόφληση του πρώτου λογαριασμού (προκαταβολή) του έργου «Μονάδα προεπεξεργασίας διυλιστηρίου Δ.Ε.» δεν είναι νόμιμη, όπως βάσιμα προβάλλει η διαφωνούσα Επίτροπος. Τούτο διότι, η αναθέτουσα Αρχή όφειλε, πριν από την εξέταση του αιτήματος για υποκατάσταση του αναδόχου από εργοληπτική επιχείρηση, της οποίας η προσφορά είχε απορριφθεί ως απαράδεκτη λόγω ελλείψεων στα τυπικά δικαιολογητικά συμμετοχής της, να είχε απευθυνθεί για την επίμαχη υποκατάσταση στις επτά επόμενες της αρχικής αναδόχου μειοδότριες εργοληπτικές επιχειρήσεις, κατά τη σειρά κατάταξής τους, ενέργεια στην οποία παρανόμως δεν προέβη.
386/2014 ΕΦ ΛΑΡ
Επί δημοσίων έργων υποκατάσταση αναδόχου από άλλον κατόπιν τήρησης νομίμων προϋποθέσεων και έγκρισης από το φορέα κατασκευής, μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου που ακολουθεί την υπογραφή της σύμβασης και όχι κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού. Υποκατάσταση η μεταβίβαση των εκ της σύμβασης δικαιωμάτων και υποχρεώσεων του εργολάβου σε τρίτο που υπεισέρχεται στη σχέση φορέα του έργου και αναδόχου. Μη υποκατάσταση η υπεργολαβία, με την οποία ο εργολάβος αναθέτει εκτέλεση ορισμένων εργασιών έναντι αμοιβής σε τρίτον που δεν συνδέεται νομικά με τον εργοδότη.
Η σύμβαση ανάθεσης από τον ανάδοχο της εκτέλεσης ορισμένου ποσοστού του έργου σε τρίτον προσιδιάζει στη συμβατική μερική υποκατάσταση, έστω και αν χαρακτηρίζεται από τα μέρη ως υπεργολαβία. Συμφωνία διαδίκων - εργολάβων δημοσίων έργων κατά τη διενέργεια διαγωνισμού ότι το έργο θα εκτελούνταν από κοινού αδιαφόρως σε ποίον θα κατακυρωνόταν. Ακυρότητα συμφωνίας ως άκυρης μερικής υποκατάστασης εργολάβου και μη υποχρέωση του παραβίασαντος τη σύμβαση να καταβάλει διαφυγόντα κέρδη του άλλου.
2149/2017 ΣΤΕ
Δημόσια έργα. Πότε η σύμβαση θεωρείται διοικητική. Ανάκληση της απόφασης, με την οποία είχε οριστικοποιηθεί η έκπτωση του αναδόχου και έγκριση της υποκατάστασης αυτού στο υπολειπόμενο έργο. Η υποκατάσταση προβλέπεται μόνο κατά το στάδιο εκτέλεσης του έργου και όχι και κατά το στάδιο που προηγείται της κατακύρωσης του διαγωνισμού. Από τα ανωτέρω γεννώνται διαφορές από την εκτέλεση της σύμβασης. Η κρινόμενη διαφορά δεν υπάγεται στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010 και δεν γεννώνται διαφορές υπαγόμενες στην αρμοδιότητα του ΣτΕ ή των διοικητικών δικαστηρίων, αλλά ιδιωτικές διαφορές υπαγόμενες στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αφού κανένας από τους συμβαλλόμενους δεν είναι το Δημόσιο ή νπδδ. Η αιτούσα αναδείχθηκε δεύτερος μειοδότης και έλκει το δικαίωμά της για τη διεκδίκηση του αντικειμένου του έργου από την προϋπάρξασα πράξη περί οριστικοποίησης της εκπτώσεως του αρχικού αναδόχου, η οποία όμως ανακλήθηκε. Προτού κριθεί η νομιμότητα των ανωτέρω δεν αναβιώνει το προσυμβατικό στάδιο που οδήγησε στη σύναψη της αρχικής σύμβασης. Απορρίπτεται η αίτηση ακύρωσης ως απαράδεκτη.